Le devoir de mise en garde de la banque à l’égard de l’emprunteur ou de sa caution est souvent l’ultime grief qui alimente les actions en responsabilité contre les créanciers.
Mais dans le cadre de ce contentieux dont la jurisprudence est très abondamment nourrie, les tribunaux font une distinction constante entre l’emprunteur profane, qui mérite la sollicitude de son créancier, et le débiteur « averti » qui ne bénéficie pas du devoir de mise en garde sur les risques de l’opération envisagée (Cass. com 18 mars 2014 n° 12-28.784).
Au cœur de leur appréciation souveraine, les tribunaux ont au fil des décisions rendues, précisé les critères permettant la distinction.
L’examen des critères à retenir n’est pas chose facile et c’est un général un faisceau d’indices qui emporte la conviction du juge :
- la formation, la nature des activités et de la diversification du patrimoine d’un emprunteur ( 1e civ. 28-11-2012 n° 11-26.477).
- les qualifications professionnelles sont parfois également déterminantes lorsqu’elles impliquent une connaissance parfaite des mécanismes financiers, tel un avocat ( com. 27-9-2011 n° 10-23.390).
- Le critère de « professionnel », longtemps utilisé en jurisprudence, exclu de fait et peut-être un peu hâtivement, les dirigeants de sociétés ou les professions libérales de la qualité de profane. Il en résulte que tout dirigeant de société est donc non éligible aux faveurs de la banque et à la sollicitude des tribunaux.
L’argument est hautement discutable dès lors qu’il devrait s’agir davantage de déterminer si l’emprunteur ou la caution, possède des qualités, compétences ou aptitudes particulières en matière bancaire.
Finalement, la haute Cour est lentement venue à ce constat au travers de ses dernières décisions, estimant qu’un dirigeant pouvait exceptionnellement être considéré comme averti, s’il est dépourvu d’expérience en matière de crédit (Cass. com., 11 avr. 2012, n° 446, 10-25.904).
Elle précise encore mieux sa position dans un récent arrêt dans lequel elle conclue qu’un dirigeant n’est pas toujours un emprunteur averti : « Les circonstances qu’un emprunteur est gérant de société et entretient avec les banques des relations nécessaires pour la tenue des comptes de celle-ci sont impropres à établir qu’il est un emprunteur averti que la banque n’est pas tenue de mettre en garde » (Cass. 1e civ. 12 novembre 2015 n° 14-21.706).
Si une pareille évolution jurisprudentielle de la Cour de Cassation doit être louée pour son bon sens et son pragmatisme, la prudence reste de mise, tant le glissement est aussi subtil qu’imperceptible, car la qualité de dirigeant d’une société demeure malgré tout un indice du caractère averti de l’emprunteur.
On retiendra seulement qu’elle elle ne suffit plus, à elle seule, à écarter le devoir de mise en garde de la banque.
Sabine VACRATE
Avocat
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